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一、问题的提出

情节犯是我国刑法中特有的一类犯罪类型，在我国刑法立法中大量存在。目前，不少学者对情节犯的研究还停留在基本概念、特征等问题上，部分理论研究仍处于初级阶段，不断涌现的对情节犯的司法适用问题亟待规范和统一。对于情节犯的争议主要集中在以下几个方面：第一，对情节犯的概念界定的争议，依据不同理论对情节犯的概念界定会有所区别，且情节犯也不存在立法上的定义。第二，对情节犯的立法规定与罪刑法定原则之间的关系问题存也是争论的焦点，情节犯的存在是否对该原则造成冲击值得探讨。第三，对于情节犯与犯罪构成理论之间的关系属于核心问题，也是对情节犯存在争议最大的问题，准确厘清两者的关系意义重大。第四，有关情节犯的犯罪形态问题，即情节犯是否存在犯罪未遂形态，明确这一问题有利于达到罪刑均衡。对情节犯进行系统的研究，明确情节犯与犯罪构成理论之间的关系，有利于全面掌握情节犯的性质，完善情节犯的理论及发挥其在司法实践中的作用。

二、情节犯的界定

对情节犯的概念进行明确的界定，无疑是研究情节犯的逻辑起点。情节犯是一种基于对现实的关注而诞生的犯罪类型，其关注的核心就是社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在的某种不可调和的矛盾。由于外国刑法大多不存在情节犯的概念，使得情节犯缺乏横向比较和借鉴国外相关理论的可能性；同时，情节犯也不存在立法上的定义。我国刑法分则中在认定某一行为是否成立犯罪或达到既遂形态时，常出现“情节严重”或“情节恶劣”等表述，这些概括性规定若想使犯罪成立，除了满足一般性构成要件外，还必须满足“量”上的条件，而情节犯就是此类犯罪类型中的典型代表。情节犯作为我国一种特有的犯罪类型，其不仅需满足犯罪的本质特征，即该行为需具备严重的社会危害性和人身危险性，还需达到量上的要求才能成立犯罪。根据我国刑法分则中对情节犯这一犯罪类型的有关规定，对于情节犯本质的理解，应从实质和形式两个方面去分别把握。因此，也相应地出现了广义的情节犯和狭义的情节犯的概念分歧。

（一）广义的情节犯

从实质角度分析情节犯涉及到的是犯罪的本质问题。关于犯罪的本质问题，在刑法学理论发展领域存在过各种学说，以费尔巴哈为代表的权利侵害说，该学说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪的本质在于对他人权利的损害，刑法存在的任务就是保护权利。由于权利侵害说自身的缺陷，所以很快被法益侵害说所代替。法益侵害说认为刑法是对社会生活中被认可的各种利益进行保护，只有对法益的攻击行为或者使法益遭受危险的行为才是犯罪。我国刑法理论上将犯罪的类型分为各种不同的表现形式，正是由于不同类型的犯罪的社会危害性在表现形式上具有各自的特征，进而使得其在法律上具有不同的规定。由此，从实质角度对情节犯的理解可以认为情节犯是对刑法保护的社会关系造成严重侵害的犯罪类型。基于此，可以得出广义的情节犯的概念，即认为情节犯是除去基本情节犯以外，在刑法分则中将情节严重作为刑罚升格或减轻条件的犯罪类型。具体包括以下几种情形：一，明确规定构成犯罪需达到“情节严重”或者“情节恶劣”。二，对犯罪的数额有具体规定或者规定了“数额较大”或者“数额巨大”等情况。三，混合型规定，一种先通过例示性规定确定犯罪的具体内容，再通过“情节严重”等概括性表述对未列举尽的情节加以描述，从而形成混合型情节规定。

（二）狭义的情节犯

从形式角度出发理解情节犯的本质，那么情节犯是指由我国刑法分则明文规定的，在一定情形下具有一定社会危害性的行为，但如果这一行为并未达到刑法规定犯罪所需量上的要求，也无法通过强调其他要素使其达到受刑罚惩罚的程度，也可能因无法详尽的描述其表现形式或者预料其具体情形，从而使得立法者通过“情节严重（情节恶劣）”来对此类行为在量上的要求进行一定的概括性规定。基于此，可以得出狭义的情节犯的概念，即情节犯是指以一定的严重或恶劣的情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。

（三）本文的观点

以上两种观点是我国刑法学界对情节犯定义的主流观点，对比两种观点可以发现既有共通之处，也有较大差异。关于广义的情节犯的观点表述较为全面，而狭义的情节犯的观点是从广义观点中所提取出的有关情节犯最本质特征的概括。笔者认为，对情节犯概念的界定应从实质和法律形式两个角度去理解。情节犯是以行为所具备的社会危害性与人身危害性作为其“质”的规定，并且又以“情节严重”等概括性表述作为其犯罪成立“量”上的限定，可见情节犯具有独立的存在必要与价值。综上所述，情节犯是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。

三、情节犯的特征

情节犯的特征是情节犯区别于其他犯罪类型的内在属性，对于情节犯的特征有诸多不同的见解。笔者认为，情节犯主要具有以下四大基本特征：

（一）法定性

情节犯所具备的法定性是其基本特征。情节犯作为法律规定的一类犯罪类型，只有在被刑法明确规定的情况下，才能按照情节犯定罪处罚。情节犯的存在以犯罪情节为基础，离开犯罪情节就不存在情节犯，而犯罪情节由刑法条文规定，同样体现出情节犯的法定性。在我国刑法中，罪刑法定主义最早规定于《大清新刑律》，但实际上这一原则并没有得到真正的贯彻执行，仅仅是被定在法律条文之中而已。1997年刑法中确立了罪刑法定主义原则，并废止类推制度，成为刑法典修订和中国刑法发展的一个重要标志。可以说罪刑法定原则的存在是为了保障人权与保护社会，随着社会的不断发展，法律愈加强调保护个人权益。情节犯作为一种立法模式，符合罪刑法定主义在人权保障和社会保护方面的内容，具体表现在情节犯为判断罪与非罪提供标准的同时，也给予了法官发挥自由裁量权的空间。情节犯所强调的情节严重，具有限制犯罪圈的功能，对于符合情节要素的人处以刑罚，而对于未被包含在犯罪圈之内的人就是保障其最大的自由度，情节犯是符合我国罪刑法定主义精神的。

（二）模糊性

情节犯具有条文表述上的模糊性。在法治社会中，对刑事立法有着严格的明确性要求，强调确定行为是否触犯法律的界限应当是明确的，而情节犯的构成要件中的不确定性与模糊性，使其适用需要由司法机关进行判断。情节犯最为明显的特征就在于其“情节严重”内涵的模糊性，这种模糊性是立法者为实现其立法目标，基于刑事政策考虑而加以积极地选择的结果。犯罪情节是主观和客观的统一反映犯罪客观方面的情节，包括犯罪手段和方法，犯罪的时间和地点等。主观方面的情节又包括了犯罪的动机、犯罪后的态度等。在刑法条文中通常以“情节严重（情节恶劣）”等概括性表述对犯罪情节进行规定，使情节犯的认定具有一定的模糊性，但这并不意味着情节犯是难以捉摸的。据此，有些学者认为，情节犯的模糊性将导致司法权失去应有的制约，罪刑擅断不可避免。不可否认，情节犯确实存在内容不确定的缺陷，但法律是不断变化的规则，需要法官或其他官员在处理案件时对行为进行预测，因而是不确定的。1笔者认为，正如有的学者所指出的那样，表现在任何语词包括法律本身都不是紧密的表意工具。2期待完备的立法覆盖司法活动是不现实的，过于机械主义的司法制度意味着法律僵化与刻板，正确协调法律的明确性与模糊性之间的关系，使两者处于一种平衡状态，才能真正达到刑事立法的理想目标，发挥其规范的功能。法的明确性原则要求对明确性的追求不能过分,否则将不利于发挥刑法规范的指引作用和司法人员的主观能动性,并有损刑法社会保护机能,导致刑法规范无法适应社会需要。

（三）广泛性

情节犯具有涵盖范围广泛的特征。无论是在刑事立法中，还是立法解释和司法解释中都大量存在情节犯。在刑法分则中，情节犯存在于危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪等类罪名之中，这都体现出情节犯涵盖范围的广泛。基于这一特点，可以充分发挥情节犯所具有的限制犯罪圈的作用，将具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，将虽然符合犯罪基本构成要件，但不符合情节严重要件的行为排除于犯罪行为之列。

（四）故意性

情节犯的犯罪主观方面应当是故意。也有部分学者认为，情节犯的犯罪主观方面中应当存在过失。我国刑法分则中所规定的情节犯在主观犯罪方面几乎皆为故意,但确有个别罪名的主观罪过为过失,例如在我国刑法中398条,第432条和第409条所规定的过失泄露国家秘密罪、过失泄露军事秘密罪和传染病防治失职罪，这三个罪名就属于以过失为犯罪主观方面要件的情节犯，其构成要件中既包括危害结果也包括情节要件，主张情节犯存在过失情形的学者认为上述罪名既可以是结果犯也可以是情节犯。对于这类观点，笔者认为：从我国刑法条文中所规定的情节犯的罪状来看，上述三个罪名以及武器装备肇事罪属于犯罪主观方面为过失的情形。以刑法第409条传染病防治失职罪为例，要分析传染病防治失职罪是否成立，应当考虑行为在满足了基本犯罪构成的基础上，其危害结果是否达到“情节严重”的程度，只有达到了严重的程度才能成立此罪。根据过失犯罪的相关理论，过失犯罪需要出现严重的危害结果这一要件才能成立。如果主观罪过为过失的犯罪，只要出现危害结果就成立犯罪，那么这类犯罪就属于结果犯了。之所以存在将过失犯罪规定为情节犯的情形，是因为过失犯需要对危害结果进行限制。可以看出，对于过失泄露国家秘密罪和过失泄露军事秘密罪这两项罪名在立法上存在问题，两罪都存在着将故意与过失犯罪处以相同法定刑的问题，是与我国罪责刑相适应原则相悖的。将这两个罪名规定为情节犯实际上是完全没有必要的，这两个罪名应当属于结果犯的范畴，由于立法技术粗疏和立法技术的不成熟导致该项立法规定违背了传统刑法理论。因此，对于情节犯的立法需要进行不断完善。

四、情节犯的不足与完善

情节犯是与我国特定刑事法律文化、法律理念相适应的，情节犯的存在对树立正确的罪刑法定主义观具有积极意义，为我国现有的犯罪构成理论的深化提供了可能。此外，情节犯在司法实践中的广泛出现使教条主义市场日趋衰弱，取而代之以依据案件实际情形的灵活办案理念，要求法官对刑法进行符合社会现实的解释。这不仅有利于发挥法官的主动性，并在客观上促进了司法者业务素质的提高，对社会法治发展提供更好的推动力。情节犯对刑事诉讼程序的完善也具有一定的促进作用，情节犯的存在使得部分不符合情节要件的案件被消化在起诉阶段，减少了法院的办案数量，从而有利于提高办案质量。要想真正实现情节犯的价值，应从情节犯制度设置上进行优化。我国刑事立法中尽管存在大量的情节犯，但情节犯在理论上和实践中都存在着一定问题，因而需要对我国的情节犯在刑事立法上和刑法解释中存在的问题进行完善。

（一）刑法立法不足

情节犯在立法上主要存在以下缺陷：1.情节犯在我国刑事立法上缺乏统一的设置标准在立法模式上，通常当一个行为的危害程度越高，对其犯罪构成要件的要求也会随之下降。同理，如果行为本身的危害程度越低，对犯罪构成要件的要求也会随之提高，例如通过强调或增加某些要素来突出对行为危害性量上的要求。这一情形体现出情节犯的情节要求在立法上缺乏对行为性质的鉴别能力。2.立法用语的不统一我国刑法条文中对情节犯的表述缺乏周延性和统一性。绝大部分的情节犯是通过“情节严重”的表述方式出现在刑法分则中的，可以说这种概括性的表述是情节犯的标志，但也有少部分情节犯是以“情节恶劣”作为其征表，例如虐待罪、遗弃罪等。这两种表述方式虽不相同，但实质上并没有太大区分，这一情形的存在不利于法律语言表述的统一性。3.立法的粗疏会导致司法权侵入立法权情节犯的存在无疑是科学的，但在立法上缺少情节犯的相关理论指导，导致情节犯在实际运用中出现了许多问题。情节犯作为一种刑事立法事实，确实在某种程度上有将立法权转移给司法者，因为对“情节严重（情节恶劣）”这一要件的判断是由司法机关确定的。同时，情节犯对罪与非罪的界定本应由立法权来解决，这不免使人有一种司法权僭越立法权的感觉。情节犯的出现是立法粗疏导致的。笔者认为情节犯是否存在对立法权的僭越并不体现在是否由法官对“情节严重”进行判定上，因为任何法律条文都需要相应的解释。不能否认，有部分情节犯的存在确实体现出了立法者的惰性。情节犯的设置应当进行细致研究，对确有必要的犯罪才予以规定，而不是直接以“情节严重”作为其惰性的挡箭牌。

（二）刑法立法完善

1.在刑事立法中对情节犯的设置应当符合科学性在对情节犯进行设置的过程中，应该对行为的性质判断及情节要件进行一个综合考量，以此确定将何种行为确定为情节犯，以更加理性化的方式进行立法活动。社会是不断发展的，犯罪形式的复杂多样化是促使情节犯产生的原因之一。情节犯的设置也应当体现出其适应性强的特点，并且及时对存在不合理的内容进行调整。伴随着司法实践经验的不断积累和对犯罪行为方式研究的日益成熟，对于一些不合理的情节犯应当考虑将其转换为其他犯罪类型，这就需要在紧缩性原则的指导下，对情节犯的设置进行优化，及时对情节犯作出完善。这并不意味的情节犯不重要，而是为了使情节犯的存在更加科学化、合理化，有利于降低在情节犯设置上的随意性，实现其限制犯罪圈与保障人权的作用。例如，将以出现严重危害后果为犯罪成立条件的情节犯转化为结果犯，此类罪名有聚众扰乱社会秩序罪、挪用特定款物罪等，对于这些罪名而言，以“情节严重”作为限定，其实际意义较小，只需出现特定的危害后果就可以认定为犯罪成立。将这些情节犯转化为结果犯，对罪行的认定会变得更加明确。2.立法用语的统一对情节犯的情节用语进行规范，保证情节犯的立法模式尽量单一化。情节犯在刑法理论中呈现出的是多样性的特点，但缺乏统一的标准。对于情节犯的统一模式，有学者主张，可以通过将刑法分则中有关情节犯的内容具体化，不要既强调动机，又强调情节。对于该主张笔者认为，将情节内容具体化具有积极意义，但如果将这些具体化的情节内容都在刑法分则中作出规定，需要分析的是情节犯与罪刑法定原则的关系，对这一问题在前文中已经作出详细分析。在这里强调的仅仅是在立法模式上的统一性，尽可能防止在司法适用上的不均衡。在规范情节用语上，可以通过取消“情节严重”与“情节恶劣”等表述上的差别。统一以“情节严重”作为情节犯在刑法分则中的征表，这样有利于刑法语言表述上的统一性。

参考文献

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监制：张永江

作者：陈子彦，湘潭大学法学院2021级法律（法学）研究生

编辑：陈子彦

责编：付莉

审核：张永江

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