#011 第二章 同意的概念及不同意判断标准
二、不同意的判断标准
（二）英美法系有关不同意标准的争论
对于不同意，普通法最初采用最大限度的反抗标准，[24]它甚至要求女性应采取危急其生命安全的反抗措施，尤其是在熟人之间的强奸中，女性更应如此。这种标准来源于普通法对女性深深的不信任，因为这有着16世纪黑尔爵士（hale）的著名警告：强奸是一种很容易被指控但却很难被证明，而被告也很难抗辩的案件。[25]因此，在性侵犯案中，真正受审判的并非是被告而是被害人，她必须有充分的证据表明其不同意。在最大限度的反抗标准下，必须是她身体上的伤害或者衣服上的撕损才能表明她的不同意。
1906年美国威斯堪星州的布朗案（brown v. state）就是一个要求女性尽最大限度反抗的经典案例，它所确定的原则在20世纪被广泛适用。被害人16岁，是个处女，在去祖母家的路上遇见了被告布朗（20岁）。被告是她的邻居，意图不轨。他把被害人绊倒在地上，强压在她身上。被害人当时尽可能地想逃走，努力地时刻想爬起来，尽可能地大叫。被告于是用手捂住被害人，被害人感到了窒息。但只要他一移开手，被害人就重复地大叫。陪审团认定被告人构成强奸罪。
在上诉时，法院并没有以构成强奸的强制要素不足为由推翻原判，也没有认为被告人缺乏足够的犯罪心态，而是认为被害人没有足够地表现出她的不同意，因此认为被告无罪。法院认为，女性不仅仅要有不同意的主观心态，而且还必须在其能力之内进行最激烈的身体反抗以抗拒对方的插入，这个反抗一直要到袭击结束。因此，被害人并没有达到这个标准：她仅仅是说让她走；她的尖叫也不能被认为完全表达了自己的意思；她也没有用手和腿反抗被告人的不可抗拒的强制，因此对被告的有罪判决不能成立。
事实上，法官对被害人是否反抗感到怀疑，因为如果女方没有衣服的撕破或身体上的伤痕，那么她的话根本不能被相信。[26]这种标准的确定与当时社会对于女性贞操的态度是一致的。当时，女性的贞操被认为是高于其生命价值的，女性并没有独立的人格，对女性贞操的侵犯在很大程度上是对夫权或者父权的侵犯。另外，采取这种苛刻的标准也是因为当时存在通奸罪，法官非常担心女方为了豁免其通奸罪责，而谎称被强奸，因此为了证明不是通奸，女方必须要尽最大可能进行反抗。显然，法律并不保护女性的性自治权，因为行使性自治权本身就可能是一种犯罪。[27]
2．合理反抗标准（reasonable or earnest resistance）
随着女性地位的崛起，女性生命的价值逐渐被认为要高于其贞操价值，通奸罪逐渐被废止，性自治权的观念开始进入法律。最大限度的反抗标准慢慢为合理反抗标准所代替。[28]这种标准可以避免女性牺牲自己的生命或重大的身体健康去防止性侵害。
最著名的案件如美国纽约州的道舍案（people v. dorsey），1979年8月，41岁的被害人（高5英尺高，重130磅）[29]下午六点下班回家，到达公寓后，她乘电梯上楼，随后被告人道舍（15岁，高5.7英尺，重200磅）[30]也进入电梯。后来电梯停住，被害人发现并非自己所到楼层，而是在两楼层间停住，但电梯报警器没有工作。被告人当时站在电梯按钮旁，操控着电梯。接着被告要求被害人把衣服褪去，被害人没有反应，被告又重复了自己的请求，被害人于是屈从，在随后的15分钟内与被告人发生了性行为，被告人后离开现场，被害人报警。被害人证实自己在整个事件中都没有企图喊叫，因为她认为电梯外没有人能够听到，同时被告人在事件发生前及其过程中都没有使用明显的身体暴力，除非是性行为本身所固有的强力。唯一的威胁是在完事之后，被告离开电梯时对被害人说，如果发生什么事情，他的朋友会修理她。纽约州当时的刑法对于不同意采取的是“合理反抗规则”，它需要“综合考虑各种因素，来判断拒绝性行为的被害人的反抗是否合理”。换言之，在本案中，焦点问题就是根据所有的情境因素，被害人的不敢反抗是否是合理的（是否因为被告人的暴力或暴力威胁而使其不敢反抗）？法官认为，虽然被告人没有明确使用暴力或暴力威胁，但是考虑到当时的情境，这存在默示的威胁。
被害人面对一个高大的年轻人，两人体型相差悬殊，而且被害人困于电梯之中，无处可逃，也无从获得他人的帮助，因此法官认为被告的默示威胁，使被害人因为害怕受到严重身体伤害而不敢反抗。法官同时认为，被告人虽然没有殴打被害人，但其操控电梯，并让它停在两层楼之间的行为就是一种针对被害人的暴力行为，再加上性行为本身的强力，两者合在一起，就是一种排除被害人合理反抗的暴力。[31]
相似的案件再如瓦刃案（people v. warren），被害人推着自行车上山，遇到被告，被告与其攀谈，并陪其一起上山，当被害人准备骑车时，被告用手抚摸了被害人的肩膀，而被害人对他说“不，我必须要走了”，而被告说“这只要几分钟，我女友满足不了我的需要”，被告还对被害人说自己不会伤害她。被告随后将被害人抱到森林，将其放在地上，并让被害人脱掉裤子，而被害人也照办了。被告然后脱掉自己的衣服，被害人为其实施了口交。被告人证实被害人曾问他“够了吧”，而被告人回答说是。被害人随后报警。
一审法院认为被告人构成犯罪，而二审法院推翻了原判，其理由是被害人并没有进行合理的反抗。被害人主张：她没有逃跑是因为在森林中间，害怕逃跑会遭到杀害；她看见旁边有人，但没有呼喊，理由是觉得别人离她太远，呼喊会对其不利。但二审法院认为，被害人有能力反抗，有能力表达出自己意愿，但却没有作为，因此被告人不构成犯罪。[32]
合理反抗标准对最大限度反抗标准的替代是一个进步，然而，它并没有真正保护女性的性自治权，曾经有过一系列运用合理反抗标准的案件引发学术界甚至社会公众的广泛批评。儒斯克案（rusk v. state）就是其中一个典型：被害人佩蒂（pat）在酒吧遇见被告人儒斯克，他们之间聊了会。然后佩蒂要走，而被告请求搭顺风车，于是女方把男方送回家。被告请佩蒂到家坐坐，女方拒绝了。
当他再次要求，女方再次拒绝。随后被告走过来一把把车钥匙拿走，佩蒂只能跟着他走到房间。进屋后，被告去了洗手间，但女方没有离开。随后，被告让女的脱掉裤子和衣服，女方照做了……他们都脱掉了衣服，接着发生了性关系。在法庭中，佩蒂诉称，她当时对男方说：“只要你想，你可以把许多其他的姑娘带来，”而男方说：“不。”……女方在法庭中称：“……后来我确实感到恐惧，我问他是否在做了他想要的事后，就能放我走，而不杀我。因为那时我不知道他将要做什么。我开始哭泣，而此时，他把手放在我的脖子上，开始轻轻地掐我。当我又问他，完事后，是否放我走。而他回答道：‘是的。’于是，我和他发生了关系。”这些证词为法庭所确认。发生性关系后，被告人陪着女方走到车前还问她，两人是否可以再见面……
对于该案应当如何认定呢？这并非典型的强奸，其中强制并不明显：眼神、让人感到轻微的窒息（这是女方的认为，而男方却认为这只是抚摸）、把一个成年女子的钥匙拿走能构成强制吗？这个案件在马里兰特别法院和上诉法院都进行了审理。特别法院认为无罪而上诉法院认为有罪。在所有的21名法官中，有10名法官认为被告人有罪，但11名认为无罪。上诉法院的大多数法官认为被害人是一个正常人，因此不能认为真诚地害怕就可以认定被告有罪。他们认为，当女性在一个陌生的地方没有了车钥匙，并面对一个使她惊恐的男人，合理的女性应该用身体进行反抗，而不能仅仅是语言上的拒绝。[33]
总之，合理反抗标准虽然不再要求妇女尽最大限度去反抗，但女方不能仅仅说“我真的是恐惧”来表明自己的不同意。她应当遵循一个自尊的妇女反抗的自然本能，而不仅仅用语言来拒绝他人的性要求，当被告人没有使用身体强制的时候，尤其如此。在那些认为被告无罪的法官看来，佩蒂不是一个合理的被害人，或根本就不是一个被害人。她只是哭而没有还击，她默认了对她的侵犯，而没有保护她的贞洁，她事实上参与了她所抱怨的性行为，她实质上是个奸妇。[34]
很多学者对该案提出了强烈的批评，认为法律中所要求的合理反抗标准并非是以女性的立场来看待女性，因为在这种案件中的合理的女人其实根本就不是女人，在这些法官看来，一个合理的女人是不能轻易恐慌、不能有弱点、不能消极被动，必须还击而不是仅仅哭泣的女人，合理的女人，不能像学校的孩子一样胆小，她根本就应该是一个真正的男人。[35]正如苏珊教授所指责的，法律依然没有从女性的角度来理解“不同意”，它依据的仍是孩童的打架规则：当他打我时，我必须还击。[36]如果女性只是哭泣或者在语言上的拒绝，那么在这种没有其他证人，而女方身体上又无伤痕，衣物也完好无损的情况下，很难想象法官会作出对被告人不利的判决。
类似的案件还有很多，其共性都是行为人所使用的强制不明显，而被害人的反抗也没有达到法官所认为的合理反抗标准。这里要提醒大家注意以下两点。
其一，在发生这些争论的时候，美国大多数州都把强制作为性侵犯罪的构成要素之一，那么大都要求被害人反抗，[37]因为强制和反抗是一个硬币的两面，[38]衡量行为人的强制是否为法律所禁止，只能依据被害人的反抗。具体而言，在过去是最大限度的反抗标准，而现在则是合理女性的反抗标准。但是，法律并没有从女性的角度来理解反抗，它采取的是一种如苏珊所批评的孩童的打架规则，即我打你，你必须还击，而不能仅仅是哭泣和沉默。
其二，美国司法部门对反抗的理解和中国刑法学界有关反抗的争论不太一致，无论是最大限度的反抗标准还是合理女性的反抗标准，它都强调反抗标准的客观性，这种客观性一般要求是身体上的反抗，而语言上的拒绝或者由于害怕而哭泣则一般认为没有达到合理标准，因而不是反抗。但是，我国在反抗问题的争论中，无论是赞同说所强调的以被害人反抗作为认定不同意的唯一标准，还是反对说的具体问题具体分析，都认为反抗并不限于身体上的搏斗，语言上的拒绝、斥责、呼救，怨恨的表情或姿态，甚至意图避免侵害而使用的劝说、哀求等都可以认为是反抗。[39]
3．几种改革的思路
许多学者批评反抗规则是以男性的要求来评价女性，这对女性不公平，要求女性反抗可能会让她们遭到更大的伤害，而且反抗规则也使得审判的重点从行为人的行为完全转移到了对被害人行为、品行甚至性史的审判，[40]这将使得女性在法庭中受到无穷不尽的刁难，让她们在遭受不幸之后又受到第二次伤害，显然无助于提高被害人的报案率这种刑事政策的实现。作为这些指责的回应，从20世纪70年开始，美国开展了轰轰烈烈的性侵犯罪改革运动，试图对传统的做法加以变革。
一种做法是集中于被告人，不再考察被害人是否反抗，而是通过强制要素完全取代不同意要素。密歇根州就是这种进路的代表者，该州刑法认为，性行为本身不是犯罪，而是强制要素使它成了犯罪。强奸并非性犯罪，而是一种暴力攻击型犯罪。因此，被害人没有必要反抗被告人，强制的存在本来就表明了被害人的不同意。因此，公诉机关也没有必要证明被害人的不同意。[41]该州刑法把性行为区分为性插入和性接触，并根据不同情况规定了四级重罪。该法规定：“对于一个正常人而言在下列情况下，非法性插入构成了一级重罪，非法性接触构成了二级重罪：在实施任何其他重罪的时候实行了性插入；
行为人被一个或一个以上的人教唆……通过身体强制或精神强制实施了性插入；行为人使用武器或其他的让被害人合理地以为是武器的物品；行为人造成了被害人的身体伤害或使用了强制去实施性插入。”其中强制包括但并不局限于下列情况：行为人通过事实上的身体强制或身体暴力（physical force or physical violence）征服被害人；行为人通过威胁对被害人使用强制或暴力，而被害人有理由认为行为人有此能力而屈从；行为人通过威胁在将来报复被害人或其他人，而使得被害人屈从，而被害人相信行为人有此能力。
此处的报复包括身体惩罚、绑架、敲诈等威胁；行为人对被害人进行医学上的治疗或检查，但其目的在医疗上被认为是不合伦理的和不可接受的。行为人造成被害人身体伤害，而行为人知道或者有理由知道被害人有心智缺陷、心智丧失或身体上无助。如果被害人是一个正常的成年人，三级重罪和四级重罪仅仅依赖于上述强制或暴力的展示。对于上述所有的犯罪，被害人的证词不要求确证，被害人也没有必要反抗行为人。[42]在密歇根州的立法模式下，被告人的强制或者暴力成了关键的要素，被害人无论是身体上还是语言上的拒绝都不再需要考虑，这在很大程度上使得审判的重点开始转向于对被告人行为的考察。
乍看来，这种规定与大陆法系的立法十分相似，然而，两者仍然有些本质上的区别，密歇根州式的做法明确排除了对被害人反抗的考察，而大陆法系虽然在法条中避而不谈不同意问题，但是在司法适用时，仍然需要考虑被害人是否抗拒。
在传统的法律中，同意是一种辩护理由。而密歇根州则取消了这种辩护，其根据在于：强制与性行为是不相关的，强制的性是被禁止的，而不论性行为是否被同意。合法的性行为不应该有强制，否则就是危险的和不道德的，在强制情况下的同意是没有意义的。由于在法律中完全排除了对被害人不同意的考察，因而它对强制的理解非常狭隘，因为如果过于宽泛地理解强制，而被害人的同意又不再是辩护理由的情况下，显然会极大地扩大刑罚的打击范围，对行为人明显不公平。另外，密歇根州保留了传统的与心智不全者发生性关系构成犯罪的规定，但是为了解释这种行为是一种强制，它把性行为本身看成会造成被害人身体伤害的强制，而这显然过于牵强。因为法律对这种行为加以禁止并不是因为性行为本身，而是因为被害人没有性同意能力，从而所发生的性行为才是错误的。
把性侵犯视为一种强制犯罪，可以清楚地认识到法律并不试图禁止所有的性行为，实施强制行为的行为人应当被认为存在性异常，因而要剥夺其危害社会的能力。但是问题在于，在强制不明显的情况下，行为人也可以在被害人不同意的情况下与之发生性关系，比如权力。因此这种做法可能强化了对暴力强制类性行为的处罚，但是其成本却是忽视了那些没有身体强制的被强迫的性行为。
因而，有学者所批评道，这种做法所采用的强制概念仍然是传统概念，它并没有扩大我们对强制的理解，在本质上也是对传统的不同意要素的替代，因此它的范围过于狭窄。比如，该法规定的强制包括对被害人使用或威胁使用暴力伤害，但如果威胁杀死被害人的保镖或孩子或其他人则不属于法律规定的强制。另外，报复的威胁，除了身体伤害，绑架、敲诈，还有很多，比如男性以解雇或破坏被害人财产或名誉相威胁这些并没有为强制定义所包括。[43]在无数的非传统型的性侵犯中，如果行为人没有使用传统的强制，而又未经对方同意实施性行为，采取密西根式的做法显然是无能为力的。另外，如果个体对性行为中的暴力持一种欢迎的态度，密歇根州却认为这种暴力也是被禁止的，而这显然是对个体在性上的积极自由做了不恰当地限制。
第二种做法是美国《模范刑法典》的做法，它走的是平衡路线，采取完全的客观规则，试图对合理反抗标准进行拓展。《模范刑法典》[44]对美国的性侵犯立法有重要影响，许多州的法典都受到它的影响，它试图在保护被害人与保障被告人之间取得平衡。
首先，它肯定了被害人的不同意是使性行为成为犯罪的关键，“如果法律认为女性有能力同意，那么在她同意的情况下，性行为就不是犯罪”，这是法典的前提性规定，无论男方行为是否具有攻击性，只有女方同意，就不构成犯罪。而且，“即使存在一些过于夸张的证据，被害人同意的可能性也不能被忽视。”[45]
其次，它对导致同意无效或者不存在的情况作了具体规定。但是特别之处在于，它根据行为人行为强制性的大小以及女性的身体和年龄状况的不同分别规定了两种犯罪。
一种是强奸，这是传统法律都认为是严重侵犯女性性自治权的罪行。如“通过针对任何人实施的暴力或以立即的死亡、严重的身体伤害、极端的痛苦或者绑架相威胁；在女方不知道的情况下，为了防止女方反抗而使用毒品、麻醉物品或采取其他方式在本质上减弱女方的控制和辨认能力；女性在无意识的情况下；女性不满10岁”。这种罪行一般是二级重罪，但如果造成严重身体伤害，或者双方以前没有社会关系，并且也没有发生过性关系，那么就是一级重罪。[46]在这种罪行中，由于手段的严重强制性或者被害人的特殊情况本来就能推定不同意的存在。而且处于这种情况下的被害人显然也缺乏反抗能力，因而在实践中，对于这种罪行的无须考虑被害人是否反抗。
另一种犯罪是性强制罪（gross sexual imposition），法典规定：“男性在下列情况下与妻子以外的女性发生性交构成三级重罪：通过可阻止具有通常决心女性反抗的威胁；他知道女方有精神疾患而不能辨认自己行为的性质；他知道女方没有意识到性行为正在发生或者他知道女方的屈从是她误认为他是其丈夫。”对于这种罪行，除了女方自身客观原因而不能给予有效同意的情况外，而那些强制不明显的威胁，则完全要根据被害人的反抗来确定，具体而言，要看这种威胁是否能使大多数女性放弃反抗。
这种做法的优点在于：它完全根据客观的立场来考虑不同意问题，从而避免了我们在后文将要谈到的主观标准的随意性。在严重的强奸罪中，行为人强制以及被害人的特殊情况一般就能够推定被害人的不同意。但是，与密歇根州不同的是，《模范刑法典》并不否认在某些特殊情况下，被害人可能对严重的强制手段持同意态度，从而排除行为的犯罪性。其次，在性强制罪中，法律提出了一个“阻止具有通常决心的女性反抗”的概念，要求根据客观标准来评价行为的过度性。
再次，对被害人是否需要反抗这个问题，《模范刑法典》也清晰地表明了自己的立场：在存在严重的强制手段和被害人缺乏同意能力的情况下，被害人客观上无法反抗，因此不再需要考虑被害人反抗；当强制手段不明显，那么被害人则应当通过反抗来表明自己的不同意，而且反抗的程度要符合一般女性的反抗标准。这显然是试图在保护女性性自治权的同时又防止对男性过分苛求，在客观上它把那些过于遥远的或细微的威胁排除在犯罪之外。事实上，《模范刑法典》只不过是把司法判例中的合理反抗规则予以明确化，要求根据一般女性的标准来衡量被害人的反应是否合理。
然而，它仍然存在两个问题：第一，在威胁发生时，可能确实有些女性由于过分胆小而没有到达一般女性的标准，根据《模范刑法典》的规定，行为人不构成犯罪，但这显然可能放纵了那些利用特定女性胆小的犯罪人；第二，具有通常决心的女性反抗标准也并不认为语言上的拒绝或者哭泣是合理反应。因此，《模范刑法典》对反抗的态度并没有比司法判例中的合理反抗规则走得太远，它依然根据男性的标准来要求女性，即遇到攻击，必须进行身体反抗，而不能仅仅是说不和哭泣。[47]
第三种做法走得更远，它完全取消了强制要素和抵抗要素，而直接将不同意作为性侵犯罪的关键性实体要素，这种改革思路在英联邦国家比较普遍。比如英国《2003年性犯罪法》将强奸定义为“行为人在他人不同意的情况将生殖器故意插入他人的阴道、肛门或口腔……”该法还规定了插入性攻击罪和性攻击罪，这两种犯罪也必须是在对方不同意的情况下实施的。
但是在如何理解被害人的不同意问题上，在英联邦国家中仍然存在争论。
一种做法是完全从被害人的立场出发，要求个案分析不同意问题。其中最具代表性的是英国olugboja裁决所确立的原则：它认为同意与否并非法律问题，而是事实问题，[48]应当由陪审团根据被害人的不同情况进行个案裁决。这其实是以被害人的主观立场来判断其是否同意。该案被告人实施性行为时，被害人没有反抗，因为她害怕被告的朋友会继被告之后强奸她。
该案主审法官dunn指出，同意和屈从的界限非常难以划分，因此其界限应当由陪审团“在该案中综合运用他们的善良意识、经验以及对人性和现代在该案件相关事实情况下举止的认识”进行综合判断。[49]根据这个裁决，被害人是否需要反抗也就要依据其本身遭遇的情境具体问题具体分析，反抗因人而异，不能根据法律中假设的一般人概念来评价特定个人的反抗或不同意问题，因而在实际层面上也就废除要求被害人反抗的一般性规则。
这种做法可以被称为主观标准，因为它完全根据的是被害人自身的立场来评价她的主观意志，即使被害人对某种情境的反应没有达到一般人的要求也不能武断地认为她对性行为就是同意的。表面上看起来，这似乎有助于充分保护被害人的性自治权，然而事实却并非如此。由于不同意成了事实问题，它由陪审团依据被害人的主观感受进行个案分析，因此当被告人主张对被害人的心态出现了认识错误，在缺乏法律约束的情况下，对于这种辩护理由，陪审团往往很难拒绝，从而导致对被告人过于仁慈，这显然会对被害人不公平。
另外，在法律中回避不同意问题，而把它交于司法个案分析，也可能对行为人不公平。失去了法律的确定性和稳定性，相同的案件在不同的司法部门，行为人得到的刑罚待遇可能是不一样的。因此，这种做法在英国招致越来越多的指责，英国刑事法修改委员会就认为，把如此关键的问题作为事实问题让陪审团裁决是不明智的。[50]
另一种做法是在对olugboja裁决的批判过程中逐渐形成的。它认为同意与否是一个法律问题，而非事实问题，因此有必要对同意加以明确定义，同时还应该在法律中具体规定导致同意无效的各种情况，从而对陪审团提供明确的指导。英联邦的许多地方采取了这种做法。如加拿大法律规定，同意是指自愿同意与被告人发生性行为。澳大利亚的北部领地以及维多利亚州法律也分别对同意进行了定义。
同时他们还都规定了一些不存在同意的情况。英国法律委员会最初认为对缺乏同意的各种情况进行定义很难操作，因此法律只应当简单的规定何种威胁和欺诈可以否定同意，而在其他方面应当保持沉默。但是随后在它的政策报告中，其立场却有所改变。它开始认为法律应当定义同意。《2003年性犯罪法》采纳了这种建议，该法第74条对同意进行了定义，“本法所称的同意是指在有选择的自由和能力的情况下，自愿给予的同意”。[51]
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