在强调公平竞争的市场背景下，企业并购交易如何避开反垄断漩涡？6月19日，市场监管总局发布《经营者集中反垄断合规指引》（下称“征求意见稿”）并公开征求意见，意见反馈截止日期为7月3日。

这份文件一共六章35条规定，主要分为总则、经营者集中审查制度主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障、附则。从效力上看，指引仅对经营者集中反垄断合规作出一般性指导，供经营者参考，不具有强制性。

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南都记者注意到，国内年度营业额超过4亿元的经营者，成为征求意见稿一大重点关注对象。根据征求意见稿，经营者应当重点关注并充分评估涉及“年营收超4亿”企业交易的反垄断风险。此外，征求意见稿还鼓励“年营收超4亿”企业主动建立经营者集中反垄断合规制度。

事实上，根据当前《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，单个经营者年度营业额的申报门槛为4亿元；所有参与集中的经营者年度营业额门槛为合计国内20亿元，合计全球范围100亿元。

而根据国办印发《国务院2023年度立法工作计划》，市场监管总局将继续推进《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的修订工作。从去年8月总局公布的修订方案来看，关于经营者集中申报的标准有可能发生调整。

集中申报后“抢跑”，同样涉嫌违法

经营者集中，具体是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

经营者集中审查是一项事前反垄断监管制度，旨在防止达到一定规模的经营者通过实施经营者集中取得或者加强市场控制力，从而对相关市场产生排除、限制竞争效果。

根据《反垄断法》规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向市场监督管理总局申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报。

其中，征求意见稿的 “重点合规风险”一章值得特别关注。

比如第十条提到，交易涉及“上一会计年度中国境内营业额超过4亿元”的经营者时，参与交易的经营者应对相关集中行为予以重点关注。如果涉及交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中，参与交易的经营者也应充分评估反垄断法律风险。

在判断是否应当申报时，征求意见稿认为需要重点关注由于“控制权认定不准确”和“营业额计算不准确”导致经营者未依法申报违法实施集中的情形。

就以营业额计算为例，征求意见稿明确计算营业额应当包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。

落到官方案例来理解，收购方a企业上一年国内营收仅为2亿元，但a企业所属的b集团上一年国内营收达到10亿元，那么应当按照营业额10亿元计算。若仅按a企业的营收2亿元计算认为没有达到申报标准而未申报，可能构成未依法申报违法实施集中。

另外，在申报时点的判断上，征求意见稿明确达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，集中实施前应当向市场监管总局申报，没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中。

据南都记者了解，此前因为反垄断处罚力度低，涉及vie架构企业的集中申报处于灰色地带，以及企业合规意识薄弱等种种因素，互联网一度出现大量并购“抢跑”案件。此前官方披露的上百起“应报未报”处罚案件中，处罚几乎涉及所有国内头部平台企业，且都依照旧法开出50万元的顶格罚单。

除了明确 “应报不报”涉嫌违法外，第十三条特别点名申报后“抢跑”情形——申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任。

企业年营收超4亿？鼓励建立相关合规制度

值得一提的是，在 “合规管理制度”章节中，征求意见稿鼓励具有经营者集中需求的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度，特别是在中国境内年度营业额超过4亿元的经营者；建议中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立经营者集中反垄断合规制度。

征求意见稿还建议，经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，识别、评估经营者集中反垄断法律风险，提早做好申报准备以及相应风险防范措施。鼓励经营者在制定投资并购计划、开展投资并购洽谈等更早阶段识别、评估可能面临的经营者集中反垄断法律风险。

沿袭新《反垄断法》规定，征求意见稿同样对违法实施集中的法律责任做出了详细说明。

首先，违法实施集中且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款。

这意味着“抢跑”集中案件的罚款上限已由过去50万调整为500万元人民币；如果经营者集中行为具有排除、限制竞争效果的，则可处以上一年度销售额10%以下的罚款。

其次，如果经营者拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为，由市场监管总局责令改正，对单位处上一年度销售额1%以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下的罚款；对个人处50万元以下的罚款。

此外，如果违法行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以前两项罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。因违法行为受到行政处罚的，按照国家有关规定计入信用记录，并向社会公示；若违法行为构成犯罪的，也将依法追究刑事责任。

采写：南都记者黄莉玲

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